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金融合同模版的正确设计方式

日期:2021-06-10   

  民法典对格式合同的规定,有人说更宽松了,因为裁判它的效力时要考虑本身是不是公平;有人说更严格了,因为被认定排除对方主要权利的,就直接无效。

  按民法典的认定,成为格式合同有两个条件,一是为了重复使用而存在,二是订立合同时未与对方协商。

  预先拟定合同不仅是无罪的,而且是现代社会需要的。它最大的好处就是效率。对金融企业,尤其是银行来说,大量使用这种预先拟定的合同,我们为了区别于格式合同这个术语,也可叫它合同模版。可以说,银行业合同模版的数量,以及它对业务的覆盖率体现了这个企业的现代化治理的水平。因为它不仅是为了银行好,也是为了客户好。想贷款的客户,不管是工商企业还是金融消费者,难道希望逐条逐项地谈合同吗,那得谈到猴年马月,难道消耗的不也是客户的时间?想贷款的客户,哪怕它是有经验的工商企业,难道有能力提供贷款合同文本吗?文本总得有一方先提供,由经年累月来做银行业务的银行来提供预先拟定合同不仅是天经地义,而且是众望所归。

  那么第二个要素呢,如果给了对方协商机会但没有协商下来,还算不算格式合同?这不是巧言令色。德国法和1976年的英国标准合同法案都规定了,如果曾对合同具体条款进行过谈判就不存在标准条款的认定。这里说的是过程,而不是结果。谈不谈得下来是另一回事。当然之后的英国和欧盟对消费者合同有不公平条款的保护,但那是提供给消费者的,不是所有客户的。或者说,在我们的立法体例上里,应该是体现在消费者权益保护法上的,而不是民商合一的民法典的。如果我们也同意这种精神,我们可不可以认为,对消费者以外的其他客户,只要有证据表明双方曾就条款进行过协商,而不要求一定依客户方的意愿修改,就足以证明不是格式条款。

  如果这样,我们就不用再去管民法典496、497条的问题了,因为它不是格式条款,无从谈起格式条款是否成立或有效。

  那么如果对方没有提出协商,这些预定的合同模版要生效,应该满足什么要求?从496,497条看,至少从内容和形式需要同时满足如下要求:

  第一、 内容上如果减免自己的责任或者加重对方责任或限制对方的权利,得是合理的。这对于熟悉合同法和消费者权益保护法的人说,可能听起来是熟悉的。比如说,外企常见的责任条款会说,服务方对提供服务承担的法律责任,无论是因为违约和侵权,都不超过已收取的服务费的总额。这对外企来说,就是法律风险控制,它觉得这是合理的。好比在银行业务里约定说:我行对托管业务承担的法律责任,无论如何不超过我已收取的托管费,因故意或重大过失的除外。这是公平的吗?这可能在一千个法官眼里就有一千个哈姆雷特了。

  第二、 是不是只有违约责任的条款才存在减免自己责任或加重对方责任,在权利义务条款里不存在呢?比如说,银行的托管合同,一般既有按指令划付资金的责任,又有核对划付资金合理性的责任,但是在我们银行的模板文本说,我们只有划付的义务,没有核对的义务,因为我们的收费低,约定的义务没那么广。格式条款的“责任”是狭义的对义务的违反所产生的违约责任,还是也包括广义的义务?叽叽姑看,文义上,496和497条恐怕都会做出扩张的解释,说责任是包括义务的。所以,减轻或限制自己的义务,或者加重对方的义务的,如果不公平合理,也会不成立或不生效。问题是,如果是典型的有名合同,可以有一个标准的权利义务的判断框架可对标,如果是无名合同或者混合合同呢,权利义务的设定本来就是双方约定的,又如何知道合理还是不合理 。金融创新类业务,尤其如此。

  第三、 什么是限制或排除对方权利条款。我们一想就想到“只换不退”,“视作同意”等日常生活的购物条款。可是,在担保合同比比皆是的放弃优先权顺位,放弃先诉抗辩权,或者保理合同下的放弃基础合同抵销权、修改权,这是不是限制或排除?认定为是的可能性也很大。

  第四、 是否提示或说明。这说起来容易,大家都认为是加黑或者换个字体就算是显著。但在操作上,还有个重大的问题就是前两个问题的识别问题。如果用黑体来提示,你在哪些条款上用黑体?是仅仅赔偿限制条款,还是限缩了义务的条款也算?

  说一千道一万,从银行的角度,生意还得继续做,惯例也不可能不延续。为了让格式合同条款生效,如下办法应该是实用的:

  第一、 多识别一些减免自己或加重对方的条款以及限制对方权利的条款,尺度松一点,筐子里多装一点。

  第二、 提示充分一点,在合同首页以黑体把这些条款列示出来。不列肯定是不生效,列了还有可能生效,是不是?

  第三、 最后也是最重要的,把排除性条款尽可能转化为限制性条款,比如放弃权利的条款,改为:行使该种权利之前要征得银行的书面同意。如果这样的约定合理性上也过得去的话,就可以避免无效的命运。

  要注意的是,在欧盟,所谓的《消费者合同的不公平条款指引》,即便是对消费者,条款不公平的认定也绝对不适用于核心条款,比如说定价的合理性。因为《指令》不是让消费者“reopen a bad bargain”。而我们的金融合同呢,银行明明白白写的抵押登记费都认为是不合理的,除了从金融政策的角度,要从模版里去掉,那些已经签订的呢,是否能以不合理的格式条款为由,认定为无效呢?这样,我们的格式合同保护是否走的太远?